Kan man tage patent på software i Europa?
Det spørgsmål er svært at blive klog på, når både lovteksten og ministeren på området klart afviser softwarepatenter, mens it-folk og it-aktivister siger det modsatte.
Da Henrik Sass Larsen gik på talerstolen i folketingssalen til andenbehandling af lovforslaget om fælles patentdomstol den 22. april, var han således meget klar i mælet, da Enhedslisten talte om problemet med flere softwarepatenter, som vil gælde i Danmark.
»Ordføreren ved udmærket godt, at det ikke er og heller aldrig bliver tilladt at tage patent i forhold til software. Det kan ikke lade sig gøre. (…) Det er sådan, og jeg vil godt gentage det, at man ikke kan få patent på software. Det kan ikke lade sig gøre. Det kan udelukkende lade sige gøre, hvis softwaren indgår som led i et andet produkt, eksempelvis ABS-bremser og andet, hvor der er noget software i, og så har man mulighed for at få patenteret dele deraf, men ellers kan man ikke,« sagde erhvervs- og vækstministeren, henvendt til Enhedslistens ordfører på området, Nikolaj Villumsen.
Sidste år har ministeren skriftligt givet samme slags svar til Folketinget med konklusionen, at ‘hverken den Europæiske Patentkonvention eller den danske patentlov gør det muligt at udstede patenter på opfindelser, der alene udgør software.’
Men den udlægning er forkert. Man kan i Europa godt få patent på ’ren’ software i dag, siger it-advokat Kim G. Hansen, partner i Integra Advokater og med en ph.d. om softwarepatenter i bagagen.
»Der er patenter, som dækker software. Du kan patentere den metode, softwaren gør brug af, og ikke den skrevne kode, og med den præmis – ja, så vi har softwarepatenter i Europa. Det er ikke kun software til industrielle produkter, du kan få patent på. Der er også patenter, hvor hardware slet ikke indgår,« siger han til Version2.
Patent om overlappende vinduer
Som eksempel nævner han et europæisk IBM-patent på, hvordan overlappende vinduer på skærmen bliver vist eller skjult på en bestemt måde. Og netop at det skal være en ret specifik metode, før man kan få patent, mener han tit bliver glemt af softwarepatent-modstanderne.
»Det er ikke idéen, der er beskyttet, men den konkrete metode. Så det forhindrer ikke andre i at gøre noget lignende, bare på andre måder. Det er det samme, som hvis du laver plovskær eller bilmotorer,« siger Kim G. Hansen.
Han har ikke noget for eller imod idéen om softwarepatenter – men at de er blevet ’lusket’ ind i de europæiske patentregler med begrebet ’computer-implemented invention’ uden klare udmeldinger har givet store problemer med softwarepatenter, mener Kim G. Hansen.
»Området er præget af retsusikkerhed, og det er det helt store problem. EPO har haft en slingrekurs uden fast mål, og politisk forsøgte man at afskaffe særreglerne om softwarepatenter, men blev ikke enige, og alt dette er området nu præget af. Man mangler simpelthen en afklaring af, hvad der kan patenteres, og en afklaring af, hvad reglerne betyder,« siger it-advokaten, som støtter at få fjernet undtagelsen i lovteksten om softwarepatenter, fordi den regel jo i praksis ikke er blevet fulgt.
Usikkerhed giver misbrug
Med den nuværende usikkerhed om reglerne er banen kridtet op for misbrug af patentsystemet.
»Når de her forfærdelige regler siger, at software ikke kan patenteres, er der en masse pæne mennesker, som ikke forsøger på det, for det kan man jo ikke ifølge reglerne. Og så er der andre måske mindre pæne mennesker, som gør det alligevel, og så kan de få patenter, som de aldrig skulle have haft,« siger Kim G. Hansen.
Traditionelt har patenter nemlig været uddelt, hvis der ikke tidligere havde været taget patent på netop den teknologi – ud fra en idé om, at man søger patent, hvis man har opfundet noget nyt. Men det har mange jo netop ikke gjort med software.
»Det har givet et helt forkert grundlag at sammenligne med. Men i dag leder patentmyndighederne også mange andre steder end i deres patentdatabaser,« siger han.
Nogle patenter har også vakt opsigt og fået it-folk på barrikaderne, så de ved at indsamle beviser for, at en metode har været brugt før af andre, har kunnet undergrave et patent. Det skete for eksempel, da Amazon forsøgte at tage patent på netshopping med ét klik (OneClick), hvor betalingsoplysninger og den slags er gemt i forvejen. Her gik mange sammen i Europa og fik stoppet patentet, som omvendt blev godkendt i USA i 1999, og som for eksempel Apple betaler licens til Amazon for.
Landet, de kaldte Dovne-Robert
Med al den usikkerhed, der er omkring softwarepatenter i Europa, forstår han godt, at nogle er imod dem.
»Jeg kan sagtens forstå bekymringerne over softwarepatenter. Mange af begrundelserne er lidt bekvemmelighedsgrunde, men modstanderne har nogle pointer. Hvor bredt kan et softwarepatent dække? Har vi fået patenteret generelle metoder, fordi patentmyndighederne ikke vidste, hvad det handlede om? Det er klart, at den slags er bekymrende, ligesom det kan give mere bøvl som dansk firma, hvis Danmark bliver omfattet af flere softwarepatenter,« siger Kim G. Hansen.
Men udvikler man software, vil den som regel også være tilgængelig i andre lande og vil derfor være underlagt de europæiske patenter alligevel. At være imod et fælleseuropæisk patent på den baggrund er derfor ikke gennemtænkt, lyder vurderingen.
»Hvis man ikke vil være omfattet af softwarepatenter i andre lande, må man for eksempel ikke gøre sin software tilgængelig på internettet, for så er den tilgængelig i andre lande. Det skal være en helt lokal business, man driver. Jeg synes ikke, at argumentet er gennemtænkt,« siger han.
Det er også lidt for nemt bare at stå udenfor og kun høste fordelene, mener han.
»Uanset om man kan lide reglerne eller ej, bør man være interesseret i fælles regler, som man så kan arbejde på at ændre. Modstanderne af et ja til enhedspatentet siger, ’vi kan få fordelene uden selv at bidrage’. Men så bliver vi landet, som resten af Europa kalder Dovne-Robert,« siger Kim G. Hansen og understreger, at det er hans private holdning.
Små firmaer tryner de store
At softwarepatenter er noget, som store firmaer kan bruge til at tryne små firmaer med, mener han heller ikke er et godt argument.
»Ser man på de sager, der har været om softwarepatenter, er det mest de små firmaer, som har brugt det over for de store. I England og USA ser man altid patenter som det lille firmas bedste forsvar – for de store firmaer kan jo normalt gøre, som det passer dem,« siger it-advokaten.
Bruger man USA som skrækeksempel på, hvor galt det kan gå med softwarepatenter, er man også galt afmarcheret, mener Kim G. Hansen.
»Man skal huske på, at der er fundamentale forskelle mellem USA og Europa. Der har ikke været god nok kvalitetskontrol i USA, mens der i Europa faktisk har været en ret fin kontrol i EPO (den europæiske patentorganisation, red.). Det kan også være gratis for en virksomhed at køre sag i USA, fordi du kan få en advokat, der ikke koster noget, hvis du taber, og du skal heller ikke betale modpartens sagsomkostninger. Den lotteribillet findes ikke i Europa,« siger han.
Patent-trolde kan misbruge systemet i dag
Er man bange for patent-trolde, der systematisk forsøger at ’malke’ et patent, bør man faktisk være tilhænger af, at hele Europa har fælles patentsystem. Dermed kan et firma ikke forsøge sig mange gange i forskellige lande med et svagt patent, men mister patentet i hele Europa, hvis det bliver underkendt, pointerer han.
»I øjeblikket kan du virkelig spekulere i at gå efter mindre virksomheder i hvert enkelt land, for fejler det ét sted, kan du stadig fortsætte i resten af Europa. Man kan gå efter lande, hvor man ved, at de ikke forstår patentet, eller hvor de normalt er meget rettighedsvenlige,« siger Kim G. Hansen.
Endelig lyder et argument mod softwarepatenter, at det hæmmer innovationen, fordi kun store virksomheder kan navigere i det. Men heller ikke her mener it-advokaten, at der er grund til bekymring.
»Mange siger, at det vil forhindre innovation. Hvis man mener, at man ikke vil have rettigheder til noget, så er det synspunkt jo fair nok. Men kig på de ti mest betydende softwareudviklere i verden, målt økonomisk og i innovation. Hvilket land kommer de fra? De er fra USA, hvor man i høj grad har softwarepatenter, så den logik holder ikke.«
Men der bruger de store it-firmaer jo også meget store summer på patenter og advokater? For eksempel hos Apple, der efter sigende bruger flere ressourcer på advokater og patenter end på forskning og udvikling.
»Ja, men det er ikke softwarepatenter, de sager primært kører på, det handler om teknikken inden i deres produkter. Se også på, hvem de slås imod. Apple er utroligt aggressive med patenter, men jeg kan ikke huske, jeg har set, at de er gået efter små firmaer,« siger Kim G. Hansen.
En tikkende bombe?
I forhold til, at der i dag er tusindvis af softwarepatenter i Europa, er det meget småt med sager, hvor patenterne bliver brugt i dag. Spørgsmålet er så, om patenterne dermed er ligegyldige, eller om de er en tikkende bombe, som kan blive udløst.
»Vi ved det ikke endnu. Og det er svært at sige noget om omfanget. Politisk bør man få fjernet den retsusikkerhed, der er i dag. Og domstolene bør få prøvet af, hvad der gælder, og hvad der ikke gælder,« siger Kim G. Hansen.
Hele diskussionen om softwarepatenter mener han dog bør holdes ude af billedet op til afstemningen om fælles patentdomstol og enhedspatent, som finder sted søndag den 25. maj. Den debat skal tages for sig selv.
»Jeg mener, at softwarepatenter er noget, vi skal bekymre os om, men det har ikke noget med afstemningen at gøre. Vi skal tage diskussionen i et andet forum på et andet tidspunkt,« siger han.
Leave a Reply