Debatten om softwarepatenter er blusset op igen, i anledning af folkeafstemningen om Danmarks tilslutning til den europæiske patentdomstol, men de forskellige lejre i debatten taler tilsyneladende helt forbi hinanden.
Ifølge den europæiske patentkonvention kan man ikke tage patent på ’software as such’ eller på dansk:
»Som opfindelser anses især ikke, hvad der alene udgør (…) programmer for datamaskiner.«
Og erhvervs- og vækstminister Henrik Sass Larsen har også fra folketingets talerstol forklaret, at kun software, der indgår i apparater, for eksempel ABS-bremser, kan patenteres.
»Det er sådan, og jeg vil godt gentage det, at man ikke kan få patent på software. Det kan ikke lade sig gøre,« sagde ministeren den 22. april i Folketinget.
Ministerens melding blev modsagt af it-advokat Kim G. Hansen, men ifølge patentrådgiver Jan Simonsen fra Inspicos er det en korrekt udlægning af lov og praksis i dag ved de europæiske patentmyndigheder. Forbuddet mod patent på software handler nemlig kun om, at man ikke kan patentere selve koden til softwaren, da det er et sæt af instruktioner. Man kan kun patentere noget, der er teknisk, og derfor opstod begrebet ’computer-implemented inventions’.
»Så snart man putter software i en kontekst, hvor det er teknisk, for eksempel hvis man kan køre det på en computer – så kan det patenteres. Når du kører softwaren på en computer – det kan være i en robot, et måleinstrument, ABS-bremse, eller på en helt almindelig computer – er det apparatet, computeren, der bliver beskyttet, og som er fokus for patentet. Og dermed er patentet ikke på softwaren, men på et apparat,« siger han til Version2.
Det har hele tiden været hensigten med loven, at det er software defineret snævert som et sæt af instruktioner, man ikke kunne patentere, forklarer Jan Simonsen.
»Da man lavede loven, gjorde man meget ud af, at det kun var softwaren, man ikke kunne patentere. Så snart det var noget andet, kunne man godt patentere det. Senere fandt man ud af, at softwaren skulle beskyttes af ophavsretten, ligesom bøger – fordi loven ser software som kun kode,« siger han.
Softwarepatenter betyder noget andet
Begrebet ’softwarepatenter’ er opstået, fordi den er mundret, men betyder i juridisk forstand noget andet, end mange tror.
»Når du har et patent på en computer, som kan nogle ting, er det jo helt klart, at det computeren kan, er defineret af softwaren. Altså er det et softwarepatent, vil mange sige. Men hvis du følger loven, er det ikke et softwarepatent.«
Men software kan jo ikke køre uden en computer?
»Det er lige meget. Det er ikke vigtigt her – det vigtige er, hvad loven siger. Den eneste grund til, at software ikke kan patenteres var, at software ikke i sig selv er teknisk. Så snart man bringer det over i en teknisk kontekst, for eksempel kører det på en computer, eller man bruger software til at lave en måling eller fremstille et produkt, så er det teknisk, og så kan det patenteres.«
Når jeg hører, at så snart softwaren kører på en computer, så kan det patenteres, så er min lægmands-opfattelse, at den undtagelse for software ingen værdi har – for software bliver jo altid kørt på en computer eller noget andet teknisk.
»Det er ikke en værdiløs undtagelse. Jeg ved også, at mange siger, at loven de facto er blevet udhulet. Men man er nødt til at se, hvad det helt oprindelige formål med loven var. Lovgiveren har aldrig sagt, at så snart der var software, så kunne man ikke få et patent. Det eneste, lovgiveren har sagt, var, at software alene ikke kunne patenteres – fordi det ikke er teknisk. De har også undtaget bøger og kunstværker fra at kunne blive patenteret.«
Men det lyder i mine ører som at sige ’malerier må ikke patenteres – men malerier i kombination med et lærred må godt.’
»Det er sådan set også rigtigt nok. Men man skal holde sig for øje her er, at bare fordi, der står i loven, at man ikke må patentere software, betyder det ikke, at der ikke må være software i nærheden af et patent. Man har sagt fra starten af, at fordi software kun er koden, så kan koden alene ikke patenteres.«
Fanebladspatent er helt specifikt
Dermed kan der uddeles patenter på funktioner i software, som for eksempel det berømte faneblads-patent, som Adobe står bag. Det bliver tit brugt som eksempel på, hvor håbløs lovgivningen er af modstanderne af softwarepatenter, men Jan Simonsen peger på, at dette patent bliver fremstillet helt forkert.
Det handler nemlig ikke om faneblade generelt i software eller på websider, men om den funktion, Adobe siden har gjort meget brug af, hvor man for eksempel kan samle forskellige værktøjsbokse i samme vindue med faneblade og så lade brugeren flytte fanerne rundt mellem vinduerne med værktøjsbokse.
»Man er nødt til at gå ind og se, hvad patentet faktisk angår. Det hjælper ikke noget bare at se på titlen eller høre på, hvad modstanderne af softwarepatenter siger. Det her er en speciel måde at gøre det på, og det glemmer modstanderne at fortælle. Det her patent er også ved at være 20 år gammelt, og verden så anderledes ud dengang. Så måske ser det ikke nyt ud i dag, og så kan man tænke, at det er for dårligt, at man kunne få patent på det,« siger Jan Simonsen.
Når ministeren og andre fortalere for den nuværende patentpraksis for software diskuterer sagen, er det som i som regel apparater som ABS-bremser, vaskemaskiner og pumper fra Grundfos, som bliver hevet frem. Fanebladspatentet – og mange andre eksempler på patenter for software, der kører på en standard personlig computer – viser, at praksis altså i høj grad også omfatter ’almindelig’ software på en ’almindelig’ computer. Men det vil være svært juridisk at skelne mellem forskellige slags computere, mener Jan Simonsen.
»Mange siger ’det kan ikke være rigtigt at jeg ikke kan udvikle kode, som kan komme til at krænke et patent, når jeg kører det på en normal computer’. Men hvad er en normal computer? En pc og en Mac, ja – men hvad med en tablet? Hvad med en mobiltelefon? Hvad med et smart-tv, for de kører også apps? Hvor går grænsen så for, hvad en normal computer er?« siger han.
Men hvis man læser lovteksten, så vil alle almindelige mennesker forstå det sådan, at du ikke kan patentere software, for eksempel software der kører på en almindelig computer. Det er så ikke sådan, det skal forstås rent juridisk. Var det så ikke bedre, at loven blev lavet om, så den stemte overens med, hvordan man normalt ville forstå loven?
»Hvis det er problemet, så skal man lave loven om, for domstolene må ikke gå ind og fortolke loven, som de tror, at folk vil læse den. Men det skulle man have gjort i 2006, hvor man ændrede den Europæiske Patent Konvention. Dengang stemte folketinget enstemmigt for en ratificering, så man skulle have kendt sin besøgstid og ændret loven dengang,« siger Jan Simonsen.
Ministeren forstår loven
Fordi konventionen er en aftale mellem mange europæiske lande, er det kun med lange mellemrum, at der bliver åbnet for nye forhandlinger og mulighed for ændringer af teksten. Der gik således 27 år, fra reglerne var besluttet i 1973, til der første gang blev åbnet for ændringer.
Men så længe konventionen står, må patentmyndighederne og domstolene følge den tekst og intentionen bag den, uanset hvordan lægfolk vil forstå ordene, siger Jan Simonsen. Det er derfor korrekt, hvad Henrik Sass Larsen sagde til folketinget – at man ikke kan få patent på software.
»Ministeren har forstået loven. Hvis folk generelt ikke har forstået loven, så må man enten få folk til at forstå loven eller lave loven om. Lovens definition er nødt til at være den rigtige – uanset hvordan folk ellers synes, den skal fortolkes. Så indtil loven bliver ændret, er den gældende,« siger patentrådgiveren.
Det, som mange kalder softwarepatenter, er i juridisk forstand døbt ’computer implemented inventions’, og kravet er blandt andet, at softwaren giver apparatet en ny funktion. I faneblads-patentet er det således en fremgangsmåde til at gøre noget på en computerskærm på en ny og bedre måde, der er patenteret.
»Man kalder det ikke for softwarepatenter, selvom det er en mundret term, for så vil man få de programmører på nakken, som mener, at patenter ikke skal gælde for dem. Derfor er man nødt til at finde en anden term, den meget umundrette ’computer implemented inventions’. Og så beskytter man det som apparater, som kan have en given funktion, og som fremgangsmåder til at gøre noget specielt,« siger Jan Simonsen.
Det er ikke gået galt i Tyskland
Billedet af, at det er nemt for de store firmaer at komme med alverdens softwarepatenter, og dermed gøre det svært for andre, som udvikler software, mener han også er forkert.
»Man kan ikke få patent på noget, man kan gøre i forvejen, og det må heller ikke være bare i nærheden. Der skal være en opfindelseshøjde, og mange patenter inden for software bliver slået ihjel på manglende opfindelseshøjde,« siger Jan Simonsen.
Bliver et patent udstedt, kan andre også komme efterfølgende med bevis på, at funktionen eller fremgangsmåden er blevet brugt før, og så falder patentet også. Derfor gør de fleste patenttagere sig umage for selv på forhånd at sikre sig, at det faktisk er en ny funktion – ellers kan pengene og besværet til patentet hurtigt blive spildt, lyder vurderingen.
Softwarepatenter har ikke direkte noget med afstemningen på søndag at gøre, for uanset om danskerne stemmer ja eller nej til at indgå i det europæiske enhedspatent, vil loven være den samme. Men et af hovedargumenterne fra softwarepatentmodstanderne for at stemme nej har været, at Danmark fremover vil blive omfattet af langt flere patenter end i dag, hvor mange firmaer springer Danmark over og nøjes med at tage patent i de store lande.
Her kan man kigge på Tyskland, som i dag er omfattet af over 95 procent af de europæiske patenter, og der er ikke noget at frygte, mener Jan Simonsen. Tyskland er et oplagt sted at køre en patentsag, hvis man er patenthaver, for her er det billigt at køre en sag, og domstolene har ry for at være patenthaverne venligt stemt.
»Det er stedet at slås – hvis der er et sted i Europa, hvor det kan give pote, er det i Tyskland. Men jeg kan ikke finde én sag, hvor en lille softwarevirksomhed er blevet trynet af en stor. Ikke én. Det er også så lidt, man kan få i erstatning fra et lille firma, at det ikke er umagen værd,« siger Jan Simonsen.
Han mener også, det er forkert, når softwarepatentmodstanderne siger, at også små virksomheder, der ikke selv udvikler, men bare bruger software, kan komme i fedtefadet på grund af softwarepatenter.
»Det giver ikke mening for patenthaverne at gå efter frisører og murermestre, der bruger noget software. Det vil være skaberen og distributøren af softwaren, man retter opmærksomheden mod. For hvorfor prøve at sagsøge dem, som du gerne vil sælge din egen software til? Det er dine fremtidige kunder. Endelig skal det pointeres, at vi jo i Danmark har en række virksomheder, som lever af udvikling og eksport af software – ikke mindst i form af måleinstrumenter, robotter og så videre. De skal da have mulighed for at beskytte deres produkter.«
Leave a Reply