Softwarepatenter var en del af argumentationen om den europæiske patentdomstol – typisk imod, da man frygtede “amerikanske tilstande” i EU; et argument, der altid tager kegler. Fra modstanderside blev der argumenteret for, at der vil blive flere softwarepatenter i Danmark, hvis Danmark sagde ja til enhedspatentet med tilhørende fælles europæisk patentdomstol.
Tilbage i 2004 – 2005 diskuteredes det i EU-parlamentet, om softwarepatenter skulle tillades i EU. Også dengang gik debatten højt, og mange forskellige synspunkter kom på banen.
Uden at ville grave mig dybt ned i den politiske og tekniske debat om, hvad softwarepatenter skal dække, gælder det, at software kan patenteres i EPO, hvis det udgør en teknisk effekt – der er et godt indlæg herom her. Det er det, man taler om, når man i patentloven siger, at software, der alene udgør software, ikke er patenterbar. Men er der noget, der griber ind i omverden så at sige, så kan software patenteres. Af samme grund kaldes det officielt computer-implementerede opfindelser, så der lægges vægt på, at der er tale om en “almindelig” opfindelse, som tilfældigvis kræver, at en computer udfører nogle af elementerne i opfindelsen.
I USA har man haft en mere omfattende beskyttelse af software. Der kom i sidste uge fra den amerikanske højesteret endnu en tilkendegivelse af, hvad der skal til for at beskytte software i USA. I Alice-sagen siger Højesteret egentligt blot, at man ikke kan få patent på en kendt ide ved at lade den udføre af en computer. Det har ligget i kortene og i sagsbehandlingen i lang tid, men nu er der også dom for det. At dommen vil gøre det (meget) sværere at få et forretningsmetodepatent bør være klart, og der tales om at udfase disse fuldstændigt. EPO gik aldrig med på forretningsmetodepatentbølgen, som således ikke kan patenteres i Danmark. F.eks. er Amazons one-click patent aldrig blevet udstedt i EPO, ligesom også Realkredit Danmarks flexlån blev afslået (efter indsigelser).
Men hvorfor har firmaer og andre så travlt med at få patenteret software, når det er dyrt og tager lang tid, mens ophavsretten beskytter software i meget længere tid (50 eller 70 år afh. af tilhørsforhold for udvikleren)? Her er det vigtigt at se på historien.
Allerede i 1981 åbner en amerikansk dom (Diamond v. Diehr) op for, at man kan patentere software. Det sker i en sag, hvor en gummibehandlingsprocedure bliver bedre, hvis en computer overvåger de enkelte skridt (samme opfindelse vil efter sandsynlighed også være patenterbar i Europa, da der er tale om en teknisk effekt), så processen kan stoppe på det helt rigtige tidspunkt. Eller, som Højesteret skrev, brugen af et computerprogram i en opfindelse var ikke ensbetydende med, at opfindelsen ikke kunne beskyttes. Så hvis den ellers opfyldte de andre krav for patenterbarhed, kunne et patent godt udstedes, selv om et computerprogram indgik. Siden fulgte andre domme, som yderligere aflarede softwares patenterbarhed.
Det betød dog ikke, at firmaer i udpræget grad begyndte at patentere deres opfindelser indenfor software. Der var jo ophavsretten, som dækkede alle behov. Og i modsætning til patenter kom ophavsretten i samme øjeblik koden blev skrevet, dækkede meget længere tid en 20 år og var gratis.
Det var først 13 år senere, at denne opfattelse fik et skud for boven. I 1994 tabte Apple en sag mod Microsoft, som de beskyldte for at have stjålet deres brugergrænseflade (“look and feel”). Retten skrev, at Apple ikke kunne få en patentlignende beskyttelse af deres brugergrænseflade.
Som følge heraf måtte mange softwareudviklingsfirmaer gentænke deres politik for beskyttelse af software, og nu begyndte man at (forsøge at) patentere software. Side 4 her viser hoppet i antallet af udstedte patenter på software (husk, at der er typisk en 3-4 års sagsbehandlingstid fra indlevering til udstedelse af et patent). Ophavsretten duede ikke, så nu måtte man forsøge at patentere i stedet.
Som følge af domstolsafgørelserne blev det amerikanske patentkontor oversvømmet af ansøgninger om patenter på software, og kontoret var uforberedt på denne flodbølge. Medarbejderne var overbebyrdede med sager og underkvalificerede indenfor software (de kendte ikke teknikkens stade og kunne ikke læse om den i andre patentskrifter), og følgen var, at der blev udstedt en masse softwarepatenter – givetvis også patenter, der ikke skulle udstedes. Denne bølge rider til dels stadig det amerikanske system som en mare.
Tilbage i Europa var man mere forsigtig, og en teknisk effekt var fra starten et krav. Der er derfor færre patenter i Europa på software, til dels på grund af markedets mindre størrelse, den dyrere sagsbehandling og udstedelse og den mere restriktive udstedelse.
Det må dog siges, at der i dag udstedes patenter på software, som ikke burde udstedes. Det er dels en følge af dedikerede og dygtige patentagenter, travle sagsbehandlere og nogle gange slet og ret fejl. Dette kan desværre ikke undgåes, hverken indenfor software eller andetsteds. Nogle af disse fejl rettes ved indsigelser efter udstedelse, andre ved domstolene. F.eks. har den tyske domstol erklæret Apples “slide to unlock”-patent ugyldigt – der manglede en teknisk effekt (dom kun på tysk).
Udviklingen er gået fra en meget spæd start i 1981 til meget omfattende aktiviteter indenfor området. Det skyldes ikke kun patentbeskyttelse, men også, at sektoren er vokset voldsomt, at en konsolidering finder sted, som en industri modnes (jf. mobiltelefonområdet). Der kan være mange meninger om det rigtige i det, men det er nu engang fakta.
Patenter har det med at beskytte teknologiområder, som er økonomisk interessante, og set i det lys er det uafvendeligt, at software skal kunne beskyttes. I dag i en sådan grad, at Google argumenterer for, at software ikke skal være ophavsrettbeskyttet, men alene patentbeskyttet.
Leave a Reply